El referéndum en la Constitución peruana
Carlos Blancas Bustamante
LA ACTUAL CONSTITUCIÓN PERUANA, sancionada en 1993, trajo como una de sus principales novedades la incorporación al ordenamiento constitucional de un elenco, más o menos amplio, de mecanismos de «democracia directa» destinados a permitir la participación de los ciudadanos en las decisiones políticas y, por esta vía, superar o, cuando menos, reducir la insuficiencia de legitimidad que suele atribuirse a la clásica democracia representativa.
Como señala Bobbio (1986, p. 32), existe en la época actual una demanda constatable que busca que la democracia representativa sea acompañada o incluso sustituida por la «democracia directa»; la que, ante la imposibilidad de implantar una democracia directa «pura» debido a la extensión territorial y complejidad del Estado, suele dar lugar más bien a la inserción de mecanismos propios de esta última en la primera. Para Bobbio ambos sistemas no son incompatibles y, por tanto, pueden integrarse toda vez que no son:
...dos sistemas alternativos, en el sentido de que allí donde existe uno no puede existir el otro, sino que son dos sistemas que pueden integrarse recíprocamente. Se puede decir con una fórmula sintética que en un sistema de democracia integral las dos formas de democracia son necesarias, pero no son, consideradas en sí mismas, suficientes. (Ib., pp. 40-41)
Acaso con este propósito, el constituyente introdujo en el texto constitucional de 1993 diversos mecanismos: el referéndum, la iniciativa popular legislativa,1 la remoción o revocación de autoridades y la rendición de cuentas, conforme al enunciado del artículo 31. De todos ellos el único al que la Constitución dedica una norma específica es el referéndum, pues el artículo 32 explicita su contenido, precisando las materias sobre las que puede versar, así como las excluidas de su ámbito, tema que se trata más adelante.
Huelga señalar que el supuesto espíritu «participacionista» de los constituyentes del 93 fue totalmente contradicho por la práctica política del gobierno del que la mayoría de ellos formó parte, pues no solamente no alentó el uso de estos mecanismos sino que, en las pocas oportunidades en las que los ciudadanos pretendieron utilizarlos, lo impidió mediante burdas maniobras legales.2
No obstante, es evidente que la presencia en nuestro ordenamiento de tales mecanismos regulados por la llamada Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano (ley 23600, 18-4-1994 —LDPC), cuya plena vigencia fue restaurada tras la caída del régimen dictatorial (ley 27520, 26-9-2001), así como la agudización de la crisis de representatividad de nuestra democracia, hacen necesario impulsar el desarrollo de estos cauces de participación ciudadana y, de ser el caso, regularlos de manera más adecuada para que cumplan la función democratizadora que les corresponde.
1. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN JURÍDICA DEL REFERÉNDUM
Como cuestión previa se advierte la necesidad de ubicar y delimitar el concepto y alcances del «referéndum» dentro del conjunto de procesos de democracia directa que reconoce nuestra Constitución. Con ese propósito estudiaremos sus diferencias con el plebiscito y la iniciativa popular, instituciones con las que mantiene evidentes conexiones que generan no pocas confusiones.
Referéndum y plebiscito
En la delimitación jurídica del referéndum es importante establecer su similitud y, asimismo, sus diferencias con el plebiscito, figura con la que no sólo en el lenguaje común sino, incluso, en la doctrina y hasta en la legislación suele confundirse. Resulta obvio que la confusión nace del hecho de que en ambos casos se trata de votaciones populares desprovistas de carácter electivo en las que la ciudadanía adopta, directamente, decisiones que conciernen a la vida del Estado o de una comunidad intraestatal en particular. Sin embargo, esta semejanza puede desvanecerse con rapidez si, en lugar de centrar la observación en el hecho común de la votación popular, la fijamos en el contenido de dicha votación y, más aún, en sus efectos concretos sobre la vida del Estado o comunidad donde tiene lugar.
En ese sentido es posible distinguir, al menos, dos grandes materias sobre las que puede versar una votación popular no electiva: las normas jurídicas y las decisiones políticas. Es verdad que la distinción entre ambas no es necesariamente rotunda, porque muchas veces la aprobación o rechazo de una ley implica una decisión política y, al revés, porque con cierta frecuencia las decisiones políticas adoptadas en plebiscito requieren para su concreción la dación de leyes y normas.
Sin embargo, la doctrina se ha decantado por establecer una distinción basada en la diferencia de materias entre el referéndum y el plebiscito, atribuyendo al primero contenido normativo y al segundo contenido político. Así, Biscaretti di Ruffia afirma: «El referéndum se concreta en una manifestación del cuerpo electoral respecto a un acto normativo» (1982, p. 422). Y añade que, en cambio, el plebiscito: «debería más precisamente referirse a una manifestación del cuerpo electoral no actuada en relación a un acto normativo [como el referéndum], sino, más bien, respecto a un simple hecho o suceso [...] concerniente a la estructura esencial del Estado o de su gobierno...» (p. 425).
Para García-Pelayo, el referéndum es el «derecho del cuerpo electoral a aprobar o rechazar las decisiones de las autoridades legislativas ordinarias» (1984, p. 183); en tanto que el plebiscito «es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir, política, en el genuino sentido de la palabra» (p. 184).
Criterio coincidente manifiesta Loewenstein para quien la expresión plebiscito «debería quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no legislativas» (1976, p. 331). Señala este autor que el plebiscito se ha utilizado preferentemente para resolver cuestiones territoriales, tales como la modificación de fronteras, la adhesión a un Estado o la autodeterminación y soberanía de una comunidad o minoría nacional.3
Para el conocido tratadista mexicano Ignacio Burgoa, también la diferencia existe pero, a su juicio, no radica en una distinción de materias sino de origen y efectos, según la cual el referéndum —cuyo empleo considera excepcional— tiene por objeto confirmar o rechazar una norma o acto jurídico; mientras que el plebiscito, conforme a su origen histórico en Roma, es la ley que emana del pueblo y, por consiguiente, tiene un carácter «creativo» de las normas (1984, pp. 377-378).
Los ordenamientos constitucionales de los países que, de alguna manera, han introducido procesos de participación de los ciudadanos en la vida política también se han decantado a favor del mecanismo del referéndum cuando se ha tratado de abrir cauces a la participación popular en la toma de decisiones del Estado; aunque, en algunos casos, tras dicha expresión se ocultan verdaderos plebiscitos. Tras esta opción subyace en los estados democráticos el rechazo a la utilización del plebiscito como instrumento de manipulación de la voluntad popular, con frecuencia empleado por dictaduras y regímenes autoritarios.4
Veamos algunos casos relevantes. En Suiza, el país emblemático en materia de referéndum, la Constitución lo prevé, con carácter obligatorio, para la reforma constitucional y, con carácter facultativo, a iniciativa popular, en los casos de reforma total y parcial de la Constitución, así como respecto de las leyes federales y tratados internacionales. La Constitución francesa prevé, en su artículo 11, la facultad del presidente de convocar a referéndum sobre cualquier proyecto de ley relativo a los poderes del Estado o a la aprobación de tratados internacionales que pudieran «afectar el funcionamiento de las instituciones».
La Constitución italiana (art. 75) contempla el referéndum para decidir la aprobación total o parcial de una ley o de un acto con valor de ley, así como, con carácter facultativo (art. 138), para la aprobación de una reforma constitucional.
Un referéndum consultivo sobre «decisiones políticas de especial trascendencia» que, por su contenido material se aproxima a la figura del plebiscito, está previsto en el artículo 92 de la Constitución española, que también lo prevé, esta vez con efectos vinculantes, para la conformación de las comunidades autónomas y, asimismo, en materia constitucional con carácter facultativo para la reforma, y con carácter obligatorio para la revisión total de la Constitución. Una figura similar, es decir la de un referéndum sobre «decisiones políticas» es recogida en las constituciones de Rumanía (art. 90), Grecia (art. 44.1), Finlandia (art. 53), Guatemala (art. 173) y Portugal, aunque esta última precisa que las materias sometidas a consulta deben ser, luego, adoptadas mediante actos legislativos o tratados internacionales por el gobierno o el Parlamento.
En nuestro continente, el país con mayor tradición en consultas populares es Uruguay, cuya Constitución lo contempla como recurso para la abrogación de leyes (art. 79) y para la reforma constitucional (art. 33, A, B y C); aunque en este supuesto, en los casos A y B en los que la consulta popular versa sobre iniciativas de reforma presentadas por ciudadanos o por una minoría parlamentaria, sin previa aprobación por el Congreso, la Constitución uruguaya se refiere abiertamente a «plebiscito», quizá por no tener carácter ratificatorio de una norma previamente aprobada por un órgano estatal.
La Constitución colombiana de 1991 es pródiga en instituciones de participación y, entre éstas, menciona como procedimientos distintos aunque sin precisar en qué consiste la distinción, el plebiscito, el referendo y la consulta popular. El referendo lo prevé para la abrogación de la ley a iniciativa ciudadana y para varios supuestos de reforma constitucional, reservando a la ley regular en detalle cada uno de estos mecanismos. También la Constitución brasileña enumera (art. 14) como mecanismos de expresión de la soberanía popular, además del sufragio, el plebiscito y el referendo, dejando a la ley definir los términos de cada cual. No obstante, a tenor del artículo 18 de la misma carta, el plebiscito está previsto específicamente para el supuesto de incorporación, subdivisión, desmembramiento, fusión y anexión de estados o municipios, lo que parece introducir un criterio diferenciador respecto del referéndum, aun cuando se ha observado que «la disposición general deja 198 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE abierta la posibilidad de definir nuevos casos específicos de consulta plebiscitaria» (Molteni, 1997, pp. 83-84).
Puede concluirse de este repaso de la legislación constitucional de algunos estados que incorporan mecanismos de democracia directa una preferencia por la figura del referéndum, sin descartar al plebiscito, y la subsistencia, en ciertos casos, de un grado importante de confusión entre uno y otro.
Referéndum e iniciativa popular
La iniciativa popular, que nuestra Constitución admite tanto en materia constitucional como en materia legislativa, es el derecho de una fracción del cuerpo electoral a proponer una materia (iniciativa simple o temática) o un proyecto de ley (iniciativa formulada) al órgano legislativo para que delibere y resuelva sobre él. Esta figura implica «la transmisión de la potestad de iniciar el procedimiento de la revisión constitucional o de formación de la ley formal a una determinada fracción del cuerpo electoral» (Biscaretti di Ruffia, op. cit., p. 421).
El objetivo de la iniciativa popular es, señala Pedro de Vega, «dinamizar la instancia legislativa para impedir que el sistema constitucional quede secuestrado por ella» (1995, p. 121). De esta forma, se reconoce al pueblo la facultad de iniciar el proceso de formación de las leyes, instando al cuerpo legislativo a deliberar y decidir sobre una cuestión o un proyecto que interesa a la ciudadanía, ampliando así el ámbito de la iniciativa legislativa tradicionalmente reservado a los miembros del Parlamento y al gobierno. No obstante, este derecho agota sus efectos en cuanto obliga al órgano legislativo a deliberar y resolver sobre la iniciativa, sin que éste se encuentre, en absoluto, obligado a aceptarla ni siquiera parcialmente.
Nuestra LDPC (art. 13), para garantizar que el Congreso tome en cuenta la iniciativa popular, precisa que éste debe dictaminar y votar el proyecto en el plazo de ciento veinte días calendario. Asimismo, indica que, en caso de ser rechazada o aprobada con modificaciones sustanciales, sus promotores pueden solicitar se someta a referéndum para lo que se deberá aumentar el número de firmas requerido, al no ser suficientes las exigidas para la iniciativa.5
Se trata, en conclusión, de dos instituciones diferentes cuyos objetivos y efectos difieren también considerablemente. Por ello no ha faltado quien ha afirmado que el referéndum es «la brida que sujeta al corcel legislativo, mientras la iniciativa se presenta como la espuela que lo azuza y golpea» (De Vega, op. cit., p. 121).
2. CLASES DE REFERÉNDUM: APROXIMACIÓN A UNA TIPOLOGÍA
En el derecho positivo de los diferentes estados tras la noción genérica de «referéndum» se descubren, en realidad, distintas consultas populares que difieren entre sí en razón de su origen, efectos, oportunidad, ámbito, materia, etcétera. Por ello, para tratar de aprehender la realidad que existe detrás de la palabra «referéndum», se han formulado diversas clasificaciones o tipologías como las de Biscaretti di Ruffia (1982, p. 422), García-Pelayo (1984, p. 183) y, entre nosotros, Miró Quesada Rada (1999, p. 74). Con estos aportes formularemos la siguiente tipología que considera como criterios: fundamento jurídico, materia, eficacia jurídica, tiempo de realización, origen y ámbito territorial.
Por su fundamento jurídico (o «necesidad» jurídica)
1) Obligatorio
Es aquel cuya realización es requisito o condición para la validez de las normas jurídicas. En este caso forma parte del proceso de creación de las normas jurídicas, constituyendo el eslabón final de la cadena de pasos exigibles para que dichas normas formen parte del ordenamiento jurídico del Estado.
No es frecuente su utilización para la aprobación de las leyes ordinarias, como lo deseaba Rousseau, porque tornaría más complejo y lento el proceso legislativo, pero su uso no es desconocido tratándose de las leyes de reforma constitucional. Son los casos, por ejemplo, de Suiza, Rumanía, Dinamarca, Paraguay, Uruguay y Venezuela cuyas constituciones exigen que toda reforma constitucional sea aprobada por el pueblo mediante referéndum.
2) Facultativo
En este caso el referéndum no constituye requisito de validez de la norma pero puede ser convocado a iniciativa de un órgano o autoridad estatal, de una fracción de un cuerpo representativo o, incluso, de una fracción del cuerpo electoral, en cuyo caso la validez o vigencia de la norma —si ésta ya se promulgó— depende del resultado del referéndum.
En Francia la convocatoria del referéndum es una facultad del presidente de la República siempre que se refiera a un proyecto de ley relativo a la organización de los poderes públicos, o a la aprobación de tratados internacionales que puedan afectar el funcionamiento de las instituciones. La Constitución argentina prevé que el Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, puede someter a consulta popular un proyecto de ley.
En materia de reforma constitucional, en España la décima parte de los miembros de cualquiera de las cámaras puede solicitar el referéndum sobre un proyecto de reforma aprobado por éstas; mientras que en Austria se convoca a pedido del tercio del Consejo Nacional o del Consejo Federal; y en Colombia lo puede solicitar el cinco por ciento del cuerpo electoral.
Por su materia
1) Constitucional
Es el que versa sobre una norma constitucional. Se puede, incluso, distinguir entre el referéndum constituyente, que tiene por objeto aprobar una Constitución, y el propiamente constitucional cuya finalidad es aprobar, o abrogar, una ley de reforma constitucional. En cualquier caso, el referéndum constitucional puede ser integrativo o autónomo.
a) Integrativo Se denomina así porque se integra en un proceso más amplio del que forma parte una Asamblea Constituyente o el Parlamento. A su vez puede ser programático o deliberativo.
Programático
Es el que tiene lugar antes que las deliberaciones de la Asamblea Constituyente o Parlamento para adoptar ciertas decisiones políticas fundamentales de la futura Constitución. Un ejemplo clásico es el realizado el 2 de junio de 1946 en Italia para decidir entre la continuación de la monarquía o la instauración de la república y que se saldó con el triunfo de esta última. El 8 de setiembre del mismo año un referéndum similar abolió la monarquía en Bulgaria. Un referéndum de igual alcance tuvo lugar en Ruanda en 1961. En nuestro país, el referéndum realizado en 1919 para aprobar un conjunto de reformas a la Constitución de 1860 tuvo un carácter programático que, incluso, condujo a la dación de la Constitución de 1920.6
A este mismo tipo corresponde el llamado «plebiscito» previsto por las disposiciones transitorias de la Constitución de Brasil de 1988, que tuvo lugar el 21 de abril de 1993 para resolver si se mantenía la república o se retornaba a la monarquía y, además, si se reemplazaba el régimen presidencial por el parlamentario, pues de haberse aprobado —lo que no ocurrió— las opciones a favor de la monarquía y el parlamentarismo hubiera sido necesario redactar una nueva Constitución acorde.
Deliberativo o sucesivo
En él, la consulta popular tiene lugar después de que una Asamblea Constituyente o el Parlamento hayan aprobado un proyecto de Constitución o de ley de reforma constitucional. Es, sin duda, el caso más frecuente y natural de referéndum constitucional. El caso más emblemático es el de la Constitución de Francia de 1793 elaborada por la Convención y aprobada por referéndum la que, con la inspiración ideológica de Rousseau, estableció el referéndum para la aprobación de todas las leyes. También la Constitución francesa de 1946 fue aprobada por un referéndum, el 15 de octubre de ese año, luego de que un proyecto anterior de Constitución formulado por una Asamblea Constituyente fuera rechazado por el pueblo en el referéndum del 5 de mayo. Otros ejemplos a mencionar son los de las constituciones de España (1978), Rumanía (1991), Rusia (1993), Polonia (1997) y Venezuela (1999), todas ellas aprobadas en referéndum. Nuestra actual Constitución es la primera en la historia peruana sancionada mediante un referéndum, de 31 de octubre de 1993, cuya autenticidad está fuertemente cuestionada.
Además, hay constituciones como las de España, Austria y Uruguay que contemplan la realización de un referéndum en caso de revisión total o dación de una nueva Constitución, efectuada por el Parlamento o por una Convención Constituyente, respectivamente. Cuando la materia es la reforma o enmienda constitucional no son pocas las constituciones que exigen el referéndum para su aprobación. A los casos de Suiza, Rumanía, Paraguay, Uruguay y Venezuela que mencionamos, hay que agregar los de Japón, Irlanda y Dinamarca. Y, también, los de aquellos países donde el referéndum es, en principio, obligado pero puede evitarse mediante un procedimiento alternativo basado en la obtención de mayorías calificadas y la doble votación en el Parlamento, como sucede en Francia y en nuestra actual Constitución.
Peruano. Abogado graduado en la PUCP, donde ejerce como catedrático de la Facultad de Derecho en los cursos de Derecho Constitucional, Derecho Electoral y Derecho del Trabajo; también es profesor de la Maestría de Derecho Constitucional de esta universidad. Ha sido ministro de Trabajo y Promoción Social, ministro de Justicia y diputado nacional. Titular del estudio Carlos Blancas Bustamante, recientemente ha sido condecorado por el Gobierno del Perú con la Orden del Trabajo. www.onpe.gob.pe © Oficina Nacional de Procesos Electorales
1. La anterior Constitución, de 1979, introdujo la iniciativa popular para la reforma constitucional, exigiendo para ello que fuera presentada por cincuenta mil ciudadanos (art. 306).
2. El caso más notorio fue el del referéndum solicitado para derogar la ley 26657 por la cual el Congreso «interpretó» el artículo 112 de la Constitución para permitir la candidatura del presidente Fujimori a un tercer período presidencial consecutivo. Pese a reunir las firmas requeridas para la convocatoria de la consulta, ésta no se realizó al modificarse, ex profeso, el artículo 16 de la ley 26300, que regula los mecanismos de participación, exigiendo para que proceda el referéndum la previa presentación de una iniciativa legislativa y su rechazo por el Congreso, siempre que obtuviera a favor el voto de no menos de los dos quintos del número legal de congresistas. La solicitud de referéndum, convertida en iniciativa legislativa por decisión de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), fue rechazada en el Congreso sin alcanzar los dos quintos de votos por lo que fue archivada.
3. En el mismo sentido, véase CAPEL, 2000, pp. 1057-1059.
4. Ejemplo clásico es el plebiscito de los días 21 y 22 de diciembre de 1851 por el cual el pueblo francés, en forma abrumadora, respaldó el golpe de estado de 2 de diciembre del mismo año perpetrado por el presidente Luis Napoleón Bonaparte, que fue el primer paso hacia su proclamación como emperador en 1852. Procedimientos semejantes han empleado dictadores como Hitler, Mussolini y Sadam Hussein; este último fue nombrado presidente de Iraq en 1995 con el 99,96% y, en el año 2002, con el 100% de los votos emitidos.
5. Conforme al artículo 206 de la Constitución se requiere el 0,3% de firmas de electores para la iniciativa de reforma constitucional y la misma cantidad para la iniciativa legislativa, de acuerdo con el artículo 11 LDPC; en cambio, para solicitar el referéndum es necesario el respaldo del diez por ciento del electorado.
6. Véase al respecto Basadre, 1963, tomo VIII, capítulo CLXVIII.
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