La consulta previa
en el Perú:
avances y retos
Cynthia A. Sanborn - Verónica Hurtado - Tania Ramírez
El Perú tiene una de las poblaciones indígenas más grandes de América
del Sur, siendo también una de las poblaciones más excluidas en términos
económicos, políticos y culturales2
. Durante décadas, los líderes indígenas
han tenido dificultades para lograr el reconocimiento de sus derechos
colectivos, incluyendo la implementación del Convenio sobre Pueblos
Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
de 1989, más conocido como el Convenio 169 de la OIT3
. Aunque fue
incorporado en la Constitución peruana en 1994, su implementación
comenzó casi dos décadas más tarde, en 2011, cuando el Congreso aprobó
la Ley 29785, o Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios, y el presidente Ollanta Humala promulgó la
medida, diseñada para incorporar el Convenio 169 de la OIT en la ley y
en la práctica nacionales4
.
1. Este trabajo fue auspiciado por la Americas Society / Council of the Americas (Ascoa), y una versión en inglés fue
publicada en . Un borrador previo fue compartido
con expertos durante una mesa redonda organizada por el CIUP y Ascoa el 5 de noviembre de 2015. Treinta y dos
personas de diferentes organismos gubernamentales, organizaciones indígenas, empresas, la academia, los medios
de comunicación y ONG, proporcionaron observaciones importantes para las autoras. Aunque era imposible abordar
todas sus inquietudes en este documento, se tomaron en cuenta las sugerencias más importantes.
2. El último censo, realizado en 2007, estimó en 4 millones el número de personas indígenas. Esta cifra se obtuvo a
partir de la respuesta de los jefes del hogar a una pregunta sobre su lengua materna. Disponible en:
4. El punto de partida de la promulgación de esta ley sería el conflicto de Bagua de junio de 2009, el cual dejó el
lamentable saldo de 23 policías y 10 civiles fallecidos, un policía desaparecido y más de 200 heridos (Sanborn y
Paredes 2015). Dicho conflicto surgió a partir de la falta de consulta del Estado hacia los pueblos de la Amazonía
en relación con «una serie de decretos destinados a promover y regular las actividades extractivas en la Amazonía»,
lo que movilizó a las organizaciones indígenas, diversas ONG y la Defensoría del Pueblo a reclamar la promulgación
e implementación de esta ley (Sanborn y Paredes 2015)
Esta ley nacional tiene el propósito de promover el establecimiento de
acuerdos entre el Estado y los pueblos indígenas del Perú, en relación
con las medidas legislativas y administrativas que pudiesen afectar
significativamente sus vidas. El reglamento de la ley define que las «medidas
administrativas» sujetas a consulta son las «normas reglamentarias de
alcance general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de
la actividad o proyecto en tanto puedan afectar directamente los derechos
colectivos de los pueblos indígenas» (Ministerio de Cultura 2012). El ente
estatal que es responsable por la medida en cuestión es el responsable de
realizar el proceso de consulta a la población potencialmente afectada.
Además, la ley establece que el Ministerio de Cultura debe coordinar todas
las políticas públicas relacionadas con la implementación de este derecho.
La decisión final en relación con la aprobación o desaprobación de cualquier
medida legislativa o administrativa queda en manos del Estado (Sanborn
y Paredes 2015).
El propósito de este trabajo es examinar los esfuerzos realizados y los
retos pendientes tras cinco años de implementación del derecho a la
consulta previa en el Perú, entre 2011 y mediados del 20165
. Inicialmente,
algunos sectores de la élite conservadora del Perú manifestaron resistencia
a la aplicación de esta medida, mientras que algunos grupos de defensa
de los derechos indígenas se mostraban igualmente escépticos sobre la
posibilidad de un avance real, dadas las limitaciones históricas del Estado
en relación con los ciudadanos indígenas y el rumbo neoliberal que ha
seguido la economía peruana en los últimos años. A pesar del apoyo
inicial del presidente Humala, también se produjo resistencia dentro del
propio gobierno durante estos años6
. Frente a la disminución de las tasas
de crecimiento y la creciente impaciencia de los inversionistas, algunos
miembros del gabinete de Humala dieron una mayor prioridad al impulso
de nuevos proyectos de inversión en minería, hidrocarburos, infraestructura y otros sectores clave, a la vez que dilataron la aplicación de la consulta a
comunidades indígenas potencialmente afectadas por este tipo de proyectos.
5. Este trabajo se desarrolló sobre la base de un trabajo previo, de Cynthia Sanborn y Álvaro Paredes, en 2014, en:
.
6. En febrero de 2015, el presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía manifestó que «[El]
ministro del Ambiente solo sabe decir no a las inversiones». Disponible en: .
Los partidarios de esta ley sostenían que su implementación transformaría
de manera positiva la relación entre el Estado, el sector privado y los
pueblos indígenas, y llevaría a una mayor inclusión de estos últimos7
. Esto
no siempre ha sido el caso, pues los conflictos sociales que involucran
a comunidades rurales e indígenas han continuado durante estos años.
En particular, hay importantes inversiones en minería, hidrocarburos e
infraestructura que se han visto inmersas en reclamos de comunidades
locales y sus autoridades elegidas, quienes exigen ser informadas y
consultadas y se sienten decepcionadas por un gobierno que parece haberlas
abandonado8
. A pesar de ello, nuestro balance de este esfuerzo hasta la
fecha es cautelosamente optimista. La implementación del Convenio 169 de
la OIT en el Perú ha sido un proceso de avances y retrocesos. Sin embargo,
en términos históricos, consideramos que se ha producido un progreso
real en el reconocimiento de la existencia de diversos pueblos indígenas
y de sus raíces territoriales, y en la creación de instituciones y prácticas
dentro del Estado con el objetivo de relacionarse con ellos y proteger sus
derechos. En un período relativamente corto, el derecho a la consulta se
ha posicionado en diversos organismos gubernamentales, y la mayoría de
los actores involucrados –el Gobierno, las empresas y la sociedad civil–
aceptan la legitimidad de este derecho, aun cuando muestren resistencia
a sus alcances o critiquen su implementación. La cantidad de procesos de
consulta realizados en pocos años también es impresionante, aun cuando
la calidad de la participación y la capacidad de implementación de los
acuerdos alcanzados varían. Además, observamos que los peores conflictos
han surgido precisamente donde no hubo diálogo o consulta previa a las
comunidades potencialmente afectadas, antes de tomar una decisión estatal
y antes de delegar esta responsabilidad a actores privados.
7. Véase, por ejemplo: .
8. A septiembre de 2015, el Defensor del Pueblo reportaba 214 conflictos sociales, el 66,
8 por ciento de ellos
«socioambientales» y el 63,6 por ciento (91 de 143 conflictos) asociados a la minería. En conjunto, la minería y los
hidrocarburos representan el 79,7 por ciento de este tipo de conflictos (Defensoría del Pueblo 2015b)
Este trabajo se divide en tres secciones. La primera ofrece una visión general
de los procesos de consulta que se han producido en el Perú hasta diciembre
de 2015. Según el Ministerio de Cultura (Mincul), entre 2013 y junio de
2016, veinticuatro procesos de consulta fueron iniciados oficialmente por
un organismo del sector público, y todos se completaron hasta donde indica
la ley9
, aunque solo cuatro de ellos han llevado a la implementación de las
medidas consultadas y acordadas10. En el sector minero, uno de los sectores
más importantes para la economía nacional y regional, y también en
términos de su impacto potencial sobre los pueblos indígenas de los Andes,
los primeros procesos de consulta se iniciaron recién a finales de 2015.
Algunas razones detrás de este retraso se presentarán en la segunda sección.
En términos generales, la segunda sección examina el papel de los diferentes
grupos de interés en relación con este nuevo derecho, mientras que la
tercera examina tres casos relacionados directa o indirectamente con las
industrias extractivas, dos de los cuales fueron revisados previamente en
Sanborn y Paredes (2015) y son actualizados aquí. El trabajo termina con
conclusiones sobre la importancia y los retos de poner en práctica este
derecho, y con reflexiones acerca de cómo la elección de un nuevo gobierno
en 2016 podría afectar este proceso.
9. Nuestros datos sobre el número de procesos de consulta se basan en el sitio web oficial del Ministerio de Cultura,
disponible en , y en la información proporcionada por los organismos
de promoción encargados de conducir los procesos en sus sitios web oficiales. Para el Mincul, la «conclusión» de un
proceso implica la firma del Acta de Consulta luego de terminada la fase de diálogo.
10. Por la implementación efectiva entendemos el cumplimiento efectivo de los acuerdos logrados a partir del Acta
de Consulta.
1. Resumen de los casos de consulta previa
Aunque la Ley de Consulta Previa fue promulgada en 2011, no fue
reglamentada hasta abril de 2012, luego de un proceso de consulta al mismo
reglamento de la ley con las organizaciones indígenas. El primer proceso
oficial de consulta realizado en virtud de esta ley se inició en mayo de 2013
(el caso Maijuna-Kichwa, que se examina más adelante). Desde entonces,
de mayo de 2013 a junio de 2016, se iniciaron veinticuatro procesos de
consulta previa en ocho de las veinticinco regiones del Perú. La ley establece
que el organismo gubernamental que planea tomar la decisión política o
emitir la medida en cuestión es el responsable de llevar a cabo el proceso
de consulta11. Como se detalla en el anexo, las consultas realizadas hasta
junio de 2016 han sido promovidas por ocho organismos gubernamentales
nacionales y tres gobiernos regionales (los de Loreto, Ucayali y Cusco)12.
11. Por ejemplo, en el caso del proceso de consulta para una política nacional de salud, el organismo de promoción
es el Ministerio de Salud. Véase:
12. Los ocho organismos son: el Ministerio de Salud (Minsa), a través del Centro Nacional de Salud Intercultural
(Censi); el Ministerio del Ambiente (Minam), a través del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el
Estado (Sernanp); el Ministerio de Agricultura y Riego (Minam), a través del Servicio Nacional Forestal y de Fauna
Silvestre (Serfor); Perupetro S. A.; el Ministerio de Energía y Minas (Minem), a través de la Dirección General de
Asuntos Ambientales; la Dirección General de Transporte Acuático del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
(MTC); el Ministerio de Cultura (Mincul), a través de la Dirección de Lenguas Indígenas; y el Ministerio de Educación
(Minedu), a través de la Dirección General de Educación Intercultural Bilingüe.
Once de estos veinticuatro procesos han involucrado al sector hidrocarburos
y hasta comienzos de 2015 fueron conducidos por Perupetro S. A., la empresa
estatal responsable de la promoción, negociación y suscripción de los
contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos. En mayo de
2015, esta responsabilidad se transfirió al Ministerio de Energía y Minas13.
En estos casos, los pueblos indígenas involucrados por lo general están
siendo consultados sobre la suscripción de contratos para la exploración y
explotación de lotes de petróleo y gas que se encuentran ubicados en sus
territorios ancestrales o cerca de ellos y afectan sus derechos colectivos
y su bienestar.
13. El 4 de mayo de 2015, mediante Resolución Ministerial 209-2015-MEM/DM, la responsabilidad de los procesos
de consulta de cualquier medida relacionada con la minería, los hidrocarburos o la electricidad fue transferida a la
Dirección General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas (Minem). Esto incluye los procesos de
consulta iniciados por Perupetro (Ministerio de Energía y Minas 2015a)
Algunas de estas consultas se están realizando antes de que el Gobierno otorgue una concesión a una empresa para operar en
el lote, mientras que en otros casos implican la renovación de contratos
con empresas que ya están presentes en la zona desde antes de 2011, o
de lotes que han sido explotados anteriormente por una o más empresas,
luego fueron devueltos a manos del Estado y están siendo ofrecidos a
nuevos operadores. De ahí que el papel de las empresas, aunque estas no
participan formalmente en las consultas, varíe de un caso a otro. Esto se
discute más adelante.
Del total de consultas realizadas hasta la fecha, cuatro involucran
decisiones o políticas consideradas de alcance nacional, y por lo tanto
implican la participación de las organizaciones indígenas de nivel nacional.
Estas incluyen la aprobación de una nueva Política Sectorial de Salud
Intercultural; el Plan de Educación Bilingüe Intercultural; el Reglamento
de la Ley 29735, Ley de Lenguas Originarias; y la reglamentación de una
nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Los casos restantes involucran
a actores a nivel regional, aunque los gobiernos regionales fueron los
promotores principales de la consulta en solo tres de ellos.
En cuanto a resultados, a junio de 2016, los veinticuatro casos habían
concluido con algún tipo de acuerdo entre todas o algunas de las partes
involucradas14, mientras que solo cuatro habían llevado a la implementación
efectiva de la medida acordada. De hecho, ya desde junio de 2015 la oficina
del Defensor del Pueblo del Perú emitió una declaración pública exhortando
al presidente Humala a abordar la agenda pendiente de la consulta indígena,
y los líderes indígenas nacionales hicieron un llamado público pidiendo
una mejor respuesta del Gobierno (Defensoría del Pueblo 2015c)15. Esto
fue una manifestación de las tensiones creadas dentro del propio aparato
estatal con respecto al uso de este mecanismo.
14. Véase la nota al pie 8.
15. También disponible en: (organizaciones indígenas).
Según la ley peruana, se considera que un proceso de consulta ha «concluido» una vez que se cumplen cada una de las siete etapas del proceso16 establecido por la ley y se publica un Acta de Consulta. Esto,
sin embargo, no es un indicador de la implementación efectiva de los
acuerdos alcanzados por parte de las autoridades gubernamentales
pertinentes. Dependiendo de la materia objeto de consulta, el proceso puede
continuar de dos maneras. En el caso de las consultas sobre una medida
administrativa, el Acta de Consulta debe ser analizada por la institución
promotora y otros organismos gubernamentales pertinentes involucrados,
generando una nueva directriz de política que debe ser implementada por
las instituciones correspondientes17. En las consultas sobre una medida
legislativa, el acta también se revisa y luego se envía al Congreso para
que sea debatida e (idealmente) aprobada. En ambos casos, sin embargo,
los diversos organismos gubernamentales involucrados tienen la autoridad
para decidir qué puntos del acuerdo adoptarán, y en caso haya desacuerdos,
cómo se resolverán18.
A junio de 2016, ocho de los procesos de consulta concluidos involucran
medidas que requerían la revisión de organismos del gobierno central
16. Las siete etapas de un proceso de consulta son: (1) identificación de la medida que debe ser objeto de consulta;
(2) identificación de los pueblos indígenas u originarios que serán consultados; (3) publicación de la medida
legislativa o administrativa; (4) información general sobre la medida; (5) evaluación interna por las organizaciones
o instituciones indígenas de la medida que los afectaría directamente; (6) proceso de diálogo entre representantes
del Estado y de los pueblos indígenas; y (7) decisión.
17. Según el Reglamento de Consulta Previa, las competencias del Viceministerio de Interculturalidad no incluyen
el seguimiento de la implementación de los acuerdos por parte de la entidad promotora; más bien, estipula la
creación de una Comisión Multisectorial para el seguimiento de la aplicación del derecho a la consulta, integrada
por representantes del Poder Ejecutivo (Ministerio de Cultura, 2012). Tal comision fue creada por la Presidencia
del Consejo de Ministros (PCM) el 26 de febrero de 2013 (PCM 2013). Nuevamente, el seguimiento se realiza a la
aplicación de la consulta previa mas no al cumplimiento de los acuerdos.
18. En el reglamento, se estipula que en el acta de la consulta se incluya, por cada acuerdo, si existe un acuerdo
total o un acuerdo parcial. En el caso de los acuerdos parciales o desacuerdo, se deberá dejar constancia de las
razones. En cualquier caso, se pasa a la etapa de decisión, donde es la entidad promotora la que dicta la medida
administrativa o legislativa que recoja los acuerdos del proceso de consulta. Cuando «no se alcance un acuerdo y la
entidad promotora dicte la medida objeto de consulta, le corresponde a dicha entidad adoptar todas las medidas
que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos del o de los pueblos indígenas» (Ministerio de
Cultura 2012). El reglamento también contempla –en su artículo 21.2– que los pueblos indígenas puedan retirarse
del proceso de consulta e insta a las entidades promotoras a «agotar todos los medios posibles previstos en la Ley
y el Reglamento para generar escenarios de diálogo». Si incluso así no se logra su reincorporación, «la entidad
promotora dará el proceso por concluido, elaborando un informe que sustente la decisión adoptada, dentro del plazo
de la etapa de diálogo» (Ministerio de Cultura 2012). Según el informe de la Coordinadora Nacional de Derechos
Humanos, Análisis crítico de la consulta previa en el Perú. Informes sobre el proceso de reglamentación de la Ley
de Consulta y del Reglamento (2012), no se incluyó el aporte resultado del diálogo entre las autoridades del Estado
y las organizaciones de pueblos indígenas para la elaboración del reglamento. Este señalaba que «Cuando exista
un acuerdo parcial, la entidad promotora debe enriquecer su propuesta con los aportes de los y las representantes
indígenas formulados en el proceso de consulta y contenidos en el Acta de Consulta, a fin de tomar la decisión final».
A junio de 2016, ocho de los procesos de consulta concluidos involucran medidas que requerían la revisión de organismos del gobierno central ....
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